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Worin unterscheiden sich die Inhalte dieser Begriffe überhaupt?
Im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Forderungen aus gestörten Bauabläufen tauchen zumeist die Begriffe Entschädigung, Schadenersatz oder Vergütung auf. Die Begriffe unterscheiden sich inhaltlich insbesondere hinsichtlich ihrer Berechnungsgrundlage (tatsächlich oder kalkulatorisch) und hinsichtlich der zu beanspruchenden Bestandteile (mit/ohne Wagnis und Gewinn).
Berechnungsgrundlage ist bei der "angemessenen Entschädigung" i. S. v. § 642 BGB die "vereinbarte Vergütung", genauer die Preisermittlungsgrundlage des Hauptvertrags. Zu Problemen bei der korrekten Aufstellung dieser Berechnungsgrundlage siehe Wanninger (2006) (404 kB). Es ist somit grundsätzlich von kalkulatorischen Kosten auszugehen, soweit diese in Ausnahmefällen nicht als "unangemessen" einzustufen sind. Tatsächliche Kosten sind nicht von Bedeutung. Auf Ersatz der in der vereinbarten Vergütung enthaltenen Bestandteile für Wagnis und Gewinn besteht nach einer Entscheidung des BGH vom 21.10.1999 (Az. VII ZR 185/98) generell kein Anspruch, wobei dies rechtlich umstritten ist.
Der Schadenersatz ergibt sich grundsätzlich aus der Differenz zweier Vermögenslagen. Die tatsächliche Vermögenslage mit und die fiktive Vermögenslage ohne Schadenseintritt sind jeweils auf Grundlage tatsächlicher Preise bzw. Kosten zu bestimmen. Kalkulatorische Kosten spielen beim Schadenersatz somit allenfalls indirekt beim Zustandekommen von Preisen eine Rolle. Gegebenenfalls können kalkulatorische Kosten auch im Rahmen einer Schadenschätzung im Sinne von § 287 ZPO von Bedeutung sein. Anspruch auf Ersatz von Wagnis und Gewinn besteht beim Schadenersatz nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit.
Die Vergütung basiert ebenso wie die Entschädigung auf der Grundlage kalkulatorischer Kosten. Obwohl es bei der Diskussion um die angemessene Höhe der Vergütung von geänderten und zusätzlichen Leistungen bei Nachtragsverhandlungen in der Praxis oftmals anders gesehen wird, sind tatsächliche Kosten nicht von Belang. Allein in Ausnahmefällen kann es beim Wegfall der Geschäftsgrundlage dazu kommen, dass die Vergütung unangemessen ist und daher tatsächliche bzw. übliche Kosten maßgeblich werden. In Bezug auf zu beanspruchende Bestandteile ist bei der Vergütung festzustellen, dass sämtliche Kosten ersetzt werden, die als Preisermittlungsgrundlage Bestandteil des Vertragspreises geworden sind.
Bei der Honorierung des Aufwands für Angebotsausarbeitungen durch Bieter von Bedeutung werden im Vergaberecht die Begriffe "angemessene" Entschädigung, Kostenerstattung oder Vergütung verwendet. Die dortige Verwendung der Begriffe ist jedoch äußerst irreführend und stimmt nicht mit den oben beschriebenen Definitionen überein. So werden im Vergaberecht die Begriffe Entschädigung, Kostenerstattung und Vergütung in unterschiedlichen Verordnungen für ein und denselben Sachverhalt synonym verwendet. Auch der Begriff Kostenerstattung ist nach unserer Meinung im Vergaberecht verfehlt, was ein Vergleich mit der Kostenerstattung bei privaten Krankenkassen u. ä. zeigt. Der Begriff suggeriert, dass ein Anspruch auf Ersatz sämtlicher tatsächlich entstandener Kosten gewährt wird, die nachgewiesen werden können, soweit diese der Höhe nach nicht unangemessen sind. Eine derart umfangreiche Gegenleistung wird im Vergaberecht jedoch nicht gewährt. Stattdessen ist im Vergaberecht bei der Verwendung der Begriffe "angemessene" Entschädigung, Kostenerstattung oder Vergütung gemeint, dass von der Vergabestelle ein "angemessener" fixer Geldbetrag - ein Preis - festgelegt wird, den all diejenigen erstattet bekommen, die eine Angebotsausarbeitung in qualitativ ausreichender Form termingerecht im Rahmen eines Wettbewerbs vorlegen. Da der Preis einen Fixbetrag ohne Berücksichtigung von Leistung und Gegenleistung darstellt, ist die Frage nach dem Ersatz von Wagnis und Gewinn nicht von Bedeutung.
Die Definitionen von Entschädigung, Kostenerstattung, Schadenersatz und Vergütung zeigen, dass die Begriffe nicht einheitlich verwendet werden und vor ihrem Gebrauch stets der jeweilige Kontext zu ermitteln ist. Wer angesichts der Schwierigkeiten einer Abgrenzung frustriert ist, dem kann als Trost gesagt werden, dass der Gesetzgeber anscheinend die Unterschiede zwischen diesen Begriffen auch nur sehr eingeschränkt kennt.