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Welchen Anspruch hat der AN bei den sogenannten Nullpositionen (ersatzlos und ohne Anordnung entfallende Leistungspositionen)?
Es kommt häufiger vor, dass Leistungspositionen überhaupt nicht zur Ausführung kommen, also ersatzlos entfallen (sogenannte "Nullpositionen"), auch ohne dass der AG eine entsprechende Anordnung erteilt. Es handelt sich also um LV-Positionen, die im LV enthalten sind, ohne dass dafür eine Notwendigkeit besteht. Häufig handelt es sich um Irrtümer beim Erstellen des LV. Lange Zeit bestand Unsicherheit, ob diese Positionen nach VOB/B § 2 Abs. 3 oder nach § 8 Abs. 1 zu behandeln waren. Der gewichtige Unterschied: Nach § 2 Abs. 3 sind die entfallenden Positionen in eine Mehr-/Mindermengen-Ausgleichsrechnung unter Einbeziehung von Nachtragspositionen für geänderte und zusätzliche Leistungen innerhalb des gleichen Auftrags einzubeziehen; nach § 8 Abs. 1 wäre ggf. "anderweitiger Erwerb" auch außerhalb des Auftrags zu berücksichtigen - aber nur dann, wenn dieser anderweitige Erwerb gerade wegen der Teilkündigung dieser Positionen zustande käme. Diese Kausalität kann nur selten vom AG nachgewiesen werden.
Der BGH hat unter Az. VII ZR 19/11 vom 26.01.2012 entschieden:
"In ergänzender Auslegung eines VOB/B-Einheitspreisvertrages kann der Auftragnehmer eine Vergütung für ersatzlos entfallene Leistungspositionen (Nullpositionen) nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 VOB/B verlangen, wenn ein Fall der vom Regelungsgehalt dieser Vertragsklausel erfassten Äquivalenzstörung vorliegt."
"Der Auftragnehmer muss sich dann jedoch auch den in anderweitiger Weise erhaltenen Ausgleich anrechnen lassen."
Das heißt also: Es ist – so der BGH – in jedem Fall eine Mehr-/Mindermengen-Ausgleichsrechnung unter Einbeziehung der Nachtragspositionen zu machen.
Allerdings ist selbstverständlich diese Auffassung unter Juristen nicht unumstritten und es wird teilweise die Meinung vertreten (z. B. May/Rosendahl in BauR 2020, 534), dass die Nullpositionen nicht im Wege einer Ausgleichsrechnung zu berücksichtigen seien, sondern nach § 8 Abs. 1 VOB/B abzurechnen sind.