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Was hat der AN zu tun, wenn ein ausgeschriebenes Produkt nicht lieferbar ist?
Ein Auftragnehmer stellte nach Erhalt des Auftrags fest, dass ein im Leistungsverzeichnis gefordertes Produkt (hier: Dichtungsfolie) mit der im LV geforderten Dicke von 1,5 mm nicht lieferbar war. Ohne sich mit dem Auftraggeber zu verständigen baute er ein anderes Produkt (hier: mit geringerer Dicke von 1,2 mm) ein. Der Auftraggeber sah dies als Mangel an und verweigerte die Abnahme. Der Auftragnehmer verweigerte seinerseits den Austausch des Produkts, da er dies wegen "Unverhältnismäßigkeit" als nicht gerechtfertigt ansah. Es kam – auch wegen diverser anderer Streitfragen – zum Prozess über alle Instanzen.
Das OLG München (Az. 28 U 3844/16 Bau vom 03.08.2017, Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH zurückgewiesen) sagte dazu:
"Es verbleibt nunmehr dabei, dass die Klägerin [der AG] mit der ausdrücklich angegebenen Dicke (1,5 mm) den Wunsch nach einer bestimmten Sollbeschaffenheit ausreichend dokumentiert hat. Stellt der Werkunternehmer nun fest, dass es auf dem Markt keine derartige Folie gibt, so darf er nicht einfach auf ein anderes Produkt (mit geringerer Dicke) ausweichen, sondern er muss sich mit dem Besteller ins Benehmen setzen und ggf. auf eine Vertragsanpassung hinwirken. Tut er das nicht, so bleibt es bei der Sollbeschaffenheit 1,5 mm und bei der Bejahung eines Werkmangels, wenn eine Folie mit nur 1,2 mm Dicke eingebaut wird."