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Wie ist bei Mindermengen nach VOB/B § 2 Abs. 3 mit entgangenen Verwertungserlösen umzugehen?
Ein Auftragnehmer hatte für Baumfällarbeiten einen Preis von 0,12 € pro Baum angeboten. In einem Aufklärungsgespräch hatte der AN – damals noch als Bieter im Wettbewerb – dargelegt, dass sich der Preis aus den Einzelkosten der Teilleistung (EKT), Zuschlägen für BGK, AGK und W+G abzüglich einer Gutschrift von 15 € für die Verwertung des Holzes zusammensetzte. Der restliche Erlös von 45 € an dem Gesamt-Verwertungserlös von 60 € sollte beim AN verbleiben.
Statt der ausgeschriebenen 4.500 Bäume waren tatsächlich nur 1.237 Bäume zu fällen. In einem Nachtrag forderte der AN eine Anpassung des Einheitspreises auf 126,89 €. Darin enthalten war auch ein Anspruch auf Ausgleich für entgangenen Verwertungserlös von 45 € je nicht gefälltem Baum. Diesem Anspruch gab der AG nicht statt. Es kam zum Rechtsstreit.
Das LG Cottbus, nachfolgend das OLG Brandenburg und abschließend der BGH (Az. VII ZR 157/20 vom 10.06.2021) kamen übereinstimmend zu dem Ergebnis, dass der AN den aus der Verwertung der Bäume erwarteten weiteren Gewinn von 45 € nicht als Bestandteil des Einheitspreises im Sinne der VOB/B § 2 Abs. 3 Nr. 3 kalkuliert hat. Aus der vor dem Zuschlag eröffneten Urkalkulation habe sich ergeben, dass der AN unter Berücksichtigung der Gutschrift von 15 € einen Einheitspreis von 0,12 € als äquivalente Gegenleistung für die Fällung eines Baums einschließlich dessen Verwertung – ohne Berücksichtigung des weiteren Verwertungserlöses von 45 € – angeboten habe.
Die weitere Erlöserwartung des AN von 45 € habe keinen Einfluss auf den angebotenen Einheitspreis gehabt.
Dieses Urteil hat den Mitherausgeber der Zeitschrift Baurecht (BauR), VRiKG Björn Retzlaff im Editorial der Zeitschrift 12/2021 zu folgendem Kommentar veranlasst:
"Es liegt näher, den Verwertungserlös aus einer Bauleistung stets als Chance und Risiko allein des Unternehmers anzusehen. Er erhält dann niemals einen Ausgleich, wenn sich seine Erwartungen nicht erfüllen, umgekehrt muss er im Falle einer Preisanpassung nach § 2 VOB/B den Besteller auch nicht an einem Mehrerlös beteiligen."