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Welchen Stellenwert hat ein vom Auftragnehmer erstelltes einseitiges Aufmaß, wenn der AG trotz Aufforderung fern bleibt?
Hier kehrt sich die "Beweislast" um, wenn ein neues Aufmaß nicht mehr möglich ist.
Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 22.05.2003 Az VII ZR 143/02, siehe Downloads) sagt dazu in einem amtlichen Leitsatz:
"Der Auftragnehmer hat jedenfalls dann einen Anspruch auf ein gemeinsames Aufmaß, wenn er berechtigt ist, die Abnahme zu verlangen.
Bleibt der Auftraggeber dem Termin zum gemeinsamen Aufmaß fern und ist ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich, hat er im Prozess des Auftragnehmers auf Zahlung des Werklohnes vorzutragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend oder dass die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind."
In einem weiteren Urteil (Az. VII ZR 202/04 vom 27.06.2006, "Handelsspeicher"-Urteil, Rd.-Nr. 10) hat der BGH präzisiert:
"Der für den Umfang der erbrachten Leistungen grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastete Unternehmer genügt seiner Darlegungslast, sofern ein Aufmaß nicht mehr genommen werden kann, wenn er Tatsachen vorträgt, die dem Gericht die Möglichkeit eröffnen, gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen die für die Errichtung des Bauvorhabens angefallene Mindestvergütung zu schätzen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Dezember 2005 - VII ZR 316/03, BauR 2006, 678, 680 = ZfBR 2006, 335 = NZBau 2006, 231 und vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 50/04, BauR 2006, 517, 519 = ZfBR 2006, 239 = NZBau 2006, 179 mwN.)."